Entendendo o que é discursivo na prática
O termo discursivo aparece em_contexto jurídico com muita frequência no Brasil, especialmente depois da Emenda Constitucional 45/2004 e da Lei 11.417/2006. Na escuridão do dia a dia forense, ser discursivo significa construir uma tese jurídica a partir de argumentos, interpretações e raciocínios textuais, quando não há uma súmula ou precedente pacífico que resolva a questão de forma objetiva. Você não tem um enunciado fechado que aplicável cegamente. Você precisa conversar com o texto da lei, com a doutrina e com os precedentes e construir um fio condutor coerente. É trabalho de verdade.
O que é discursivo: a diferença entre tese objectiva e tese discursiva
A linha entre objetividade e discursividade é mais tênue do que muitos advogados e magistrados admitam. Quando você analisa um julgamento no STF ou no STJ, as decisões objectivas são aquelas em que a matéria já está pacificada por súmula vinculante ou recurso repetitivo. O juiz só precisa encaixar os fatos na regra. O trabalho discursivo aparece exatamente quando essa muleta não existe. Aí você lê o art. 421 do Código Civil, confronta com a jurisprudência divergente dos tribunais estaduais, analisa os votos vencidos de um recurso especial e constrói um argumento que convence o julgador a tomar um lado numa questão que ainda não tem resposta clara. Na prática, eu já perdi semanas de trabalho num caso de responsabilidade civil por falha na prestação de serviço de plataforma digital porque o TJ de São Paulo entendia de um jeito e o TJ do Rio de Janeiro entendia de outro. Não havia súmula. O único caminho era uma tese discursiva bem amarrada, citando dispositivos, doutrinas específicas como a do Carlos Roberto Gonçalves sobre obrigações de meio versus resultado, e precedentes do STJ sobre a aplicação do CDC a contratos de adesão eletrônicos. A petição final tinha quase 40 páginas de fundamentação. Não era enfeite. Era o único suporte que o caso tinha.
Como construir uma tese discursiva que funciona
O erro mais comum que eu vejo é começar a escrever argumentos sem antes mapear o terreno. Muita gente pula direto para a exposição doutrinária e esquece de verificar se já existe algum enunciado de súmula, algum recurso repetitivo ou algumaação normativa que feche a questão. Antes de escrever uma linha de argumentação discursiva, gaste tempo respondendo a três perguntas: qual é a pergunta jurídica central? Já existe resolução sumular ou de incidentes de resolução de demandas repetitivas para ela? Se não existe, qual é o estado atual da jurisprudência nos tribunais competentes? Depois desse diagnóstico, a estrutura que costuma funcionar é esta. Comece pela premissa maior, que é o dispositivo legal ou princípio constitucional que rege a matéria. Depois traga a premissa menor, que é a interpretação que a jurisprudência dominante ou a doutrina majoritária dá a esse dispositivo. Em seguida, conecte os fatos do caso concreto a essa interpretação, mostrando por que a regra se aplica ou não ao cenário específico. Feche com uma conclusão que retome a pergunta inicial e dê uma resposta directa. O raciocínio precisa ser visível. O julgador não quer admiração. Ele quer saber onde você está pisando.
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Uma coisa que pouca gente leva a sério é a qualidade das fontes. Citar um doutrinador genérico ou um precedente isolado num argumento discursivo é pedir para ser ignorado. O que faz diferença é citar a obra relevante da área específica, como a treatise de um autor que realmente escreve sobre o tema, e usar precedentes dos tribunais que têm competência recursal sobre a causa. No STJ, por exemplo, as turmas especiais têm entendimentos diferentes em certas matérias. Usar decisão de uma turma errada desmonta toda a sua argumentação antes mesmo de ela começar.
Pegadas que os iniciantes cometem e como evitá-las
Um erro frequente é confundir discursivo com opinativo. Argumento discursivo precisa ter lastro normativo e jurisprudencial. Opinião pessoal sem amparo vira manifesto de advogado, não peça processual. Outro erro crônico é a desproporção entre a extensão do raciocínio e a relevância do ponto. Eu já vi petição com vinte páginas discutindo a boa-fé objetiva num caso que era claramente de direito contratual tradicional, onde a questão central era a interpretação de uma cláusula penal. O juiz percebeu. A petição foi rejeitada nos termos da inicial por inadequação da via eleita. Não era drama. Era falta de foco. Às vezes a solução é exatamente o oposto do que se espera. Num caso recente de usucapião extrajudicial, a parte adversária apresentou dezenas de artigos doutrinários sobre a função social da propriedade. Eu respondi com três decisões do TJ paulista, dois arts. 1.228 e 1.240 do Código Civil e um parágrafo de jurisprudência sobre prescrição intercorrente. A tese deles era bonita, mas não tocava no ponto jurídico essencial da questão, que era a contagem do prazo integrativo possessório. Discursivo não é sinónimo de volumoso. Discursivo é sinónimo de necessário e bem direcionado.
Quando o discurso não resolve
É importante ser honesto sobre os limites desse tipo de abordagem. Tese discursiva funciona bem em segunda e terceira instâncias, onde os relatórios têm margem para análise profunda. Funciona mal em execução fiscal sumária, onde o prazo é curto e o juiz precisa decidir com base em elementos concretos. Também não adianta nada em materia de direito objetivo já consolidado por súmula vinculante, porque aí o argumento discursivo enfrenta a barreira do art. 543-C do CPC e da própria EC 45. Tentar rebater uma súmula vinculante com argumentação discursiva pura é perda de tempo e custa reputação profissional. Se o seu caso se enquadra numa dessas situações de limite, o caminho mais sensato é buscar os recursos adequados, como o recurso especial com fundamento na alínea c do art. 105 III da CF, ou o recurso extraordinário com repercussão geral, quando for o caso. O trabalho discursivo continua sendo fundamental nesses recursos, mas o contexto muda completamente. Você não está convencendo um juiz de primeira instância. Você está construindo um argumento para mudar o entendimento de uma corte superior. A barreira é mais alta e o nível de detalhamento também precisa ser mais rigoroso.
